2012年银行从业资格考试《公司信贷》第8章知识精讲(5)

第四节 贷款保证分新
一、保证人资格与条件
1．保证人的资格
(1)保证人。保证人是指与债权 人约定，为主合同债务提供担保，当债务人不能履行债务时，由其按照约定履行债务或者承担责任的一方当事人。《担保法》第7条规定，具有代为清偿债务能力的 法人、其他组织或者公民可以作保证人。因此，保证人是具有清偿债务能力的、主合同双方当事人以外的第三人。
(2)其他组织。根据《担保法司法解释》第15条的规定，其他组织主要包括：依法登记领取营业执照的联营企业；依法登记领取营业执照的中外合作经营企业；依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业；经 民政部门核准登记的社会团体；经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。
(3)公民的内涵。对于可以作为保证人的公民，依照《民法通则》规 定，公民依其民事行为能力不同，可分为无民事行为能力人、限制民事行为能力人、完全民事行为能力人，但在《担保法》及其司法解释中没有规定作为保证人的公 民必须具有完全民事行为能力，是否无民事行为能力人和限制民事行为能力人也可以作为保证人为他人提供担保，法律既无禁止性规定，则应理解为可以。
无 民事行为能力人是绝对不能担任保证人的，因为无民事行为能力人在识别能力和判断能力上法律均不予认可。对于限制民事行为能力人作为保证人与他人订立保证合 同的，可以依照《合同法》第47条规定的“效力待定合同”的规定来处理，即限制民事行为能力人订立的保证合同，经法定代理人追认后，该合同有效。因为“行 为能力限制制度在保护限制民事行为能力人静态安全的同时维护了交易安全，符合民法的公平原则”。
(4)不具有保证人资格的民事主体。根据《担保法》第8～12条的规定，要从下列几点来具体把握。
①国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
②学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。
③企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。
④ 同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保 证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当 承担的份额。
⑤任何单位和个人不得强令银行等金融机构或者企业为他人提供保证；银行等金融机构或者企业对强令其为他人提供保证的行为，有权拒绝。
2．保证人的代偿
(1) 代偿能力。在保证人的主体资格符合之后，还必须考察保证人的代偿能力，包括代偿能力的现状及其变动趋势。然而，在法律中并没有规定具体的考察标准，在实践 中银行(债权人)必须全面评估保证人目前的信用等级、财务状况、资产净值、或有债务、经营状况、市场环境、变化趋势等事项，据此测算出担保人现在和未来的 信用风险限额，从而判断出保证人现在和未来的代偿能力。
值得注意的是，代偿能力并不是担任保证人的必要条件，不具备代偿能力的保证人所签订的保证 合同并不当然无效，保证人仍然应当承担保证责任。根据《担保法司法解释》第14条的规定，不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订 立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。
(2)保证限额。保证人的保证限额是指根据保证人的信用评级办法测算出的保证人信用风险限额减去保证人对商业银行的负债及或有负债等而得出的数值。
(3)保证比率。保证比率，又称为保证率，它是指保证贷款本息与可接受保证限额的比率。
保证率=申请保证贷款本息／可接受保证限额×100％
保证率通常被用于衡量保证担保的充足性。
3．保证人的责任
(1)保证责任方式。保证担保的责任方式包括一般责任保证和连带责任保证。
一般责任保证又称为一般保证，它是指当事人在保证合同中约定、债务人不能履行债务时由保证人承担保证责任。 ．
一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。
有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：
①债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；
②人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；
③保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。
连 带责任保证指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要 求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。
(2)保证责任内容。根据《担保法》第21～30条的有关规定，保证责任主要包括如下内容。
①保证责任范围。保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
②保证责任转让。保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。在保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。
③保证合同变更。债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。
④ 保证期间规定。一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月；在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人 未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。连带责任保证的保证人与债权 人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任；在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证 人承担保证责任的，保证人免除保证责任。
保证人在最高债权额度内就连续发生的债权做出保证而未约定保证期间的；保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任。
⑤双重担保效力。同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。
⑥过错责任担保。企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。
⑦担保免责条款。有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。
4．保证人的权利
根据《担保法》第31～32条的有关规定，保证人承担责任后也获得了相应的权利。保证人的权利包括：
(1)保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿；
(2)人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。
二、贷款保证风险分析
1．风险因素分析
贷款保证存在的主要风险因素包括了如下几个方面：
(1)担保资格。保证人的资格问题是最常见的贷款保证风险因素。
①超出《担保法》规定范围的保证人，是最明显的贷款保证风险，比如以公益为目的的事业单位和社会团体，企业法人分支机构或职能部门超出授权额度及范围进行贷款保证。
②以营利为目的的民营医院、学校等作为保证人，也容易出现保证责任无法履行的信贷风险。
③在银行业务中，尤其是城市基础设施贷款，很容易遇见变相的政府保证担保问题，比如地方政府的财政兜底或者地方政府成立的空壳公司等。
④个人提供贷款保证的，需要夫妻双方的共同授权，否则容易出现产权纠纷的风险；合伙企业提供贷款保证的，需要所有合伙人同意授权的书面证明，否则也容易出现产权纠纷的风险。
⑤借款人可能与同一实际控制人旗下的关联企业提供相互保证，甚至以不同名称的公司进行相互保证，从而向同一家银行的不同分支机构借款。在实践中，借款人可能通过许多变戏法的手段绕开担保资格限制，这些都是产生贷款保证风险的重要来源。
(2)代偿能力。代偿能力是另一个重要的贷款保证风险因素。
在 银行贷款中，可能出现保证人财务状况恶化而丧失代偿能力的风险，比如经济金融危机使得企业经营状况突然急剧恶化；也可能出现财务状况良好但却没有处分权的 风险，比如保证人的资产具有潜在的产权风险；还可能出现对保证人资产无法变现的风险，比如保证人的房地产遭遇市场不好而无法变现。
(3)强制担保。在现实 中，许多保证人迫于行政干预和政府压力，被迫提供担保。但是，当贷款无法偿还时，它们又以意思表示不真实为理由，拒绝承担保证责任，从而给商业银行行使诉 权带来诸多不便。
(4)相互担保。相互担保又称为联保，是指特定关系的几个借款人通过相互提供保证担保而向银行借款的行为。联保可以借助企业之间的紧密的 业务联系、家族联系、地域联系等充分利用自身信用进行融资，可以避开抵(质)押担保物的限制，并发挥相互约束、相互监督的作用，从而有效扩大自身的融资能 力和业务规模。但是，贷款联保也存在许多潜在的风险因素，比如借款人之间可能由于联系不太紧密而出现相互约束、相互监督的实质性缺位，或者由于其中一家借 款人出现问题被其他银行起诉而使得另一方出现保证担保责任，这些都是联保贷款可能的风险因素。
(5)担保手续。在保证担保贷款中，需要保证人向银 行出具保证函，并与银行签署保证担保合同。由于贷款保证中涉及的法律手续种类繁多、细节复杂，很容易出现法定代表人签字、借款人公章、委托授权书等的缺失 或者造假等风险，也可能出现保证担保合同条款不明确、不符合法律法规要求等一系列问题。此外，还可能存在共有人保证担保缺乏另一方签字的授权书，或者合伙 企业缺少其中某一位合伙人的委托授权书及其签章等，或者保证人分支机构或职能部门缺少其授权人的签章，或者出现主管国资委、职代会、董事会的授权及签章 等。
另外，贷款合同与保证合同无编号或者编号不一致，甚至采用已经还清的保证合同继续担保。最后，各种担保手续出现随意涂改而又无有效签章的，也会影响诉讼举证的法律效力。
(6) 诉讼时效。在出现贷款担保纠纷时，由于各种因素或人为障碍，也可能出现诉讼时效过期的风险。根据《民法通则》，贷款合同的诉讼时效为两年，贷款逾期超过两 年没有偿还本息的，银行必须采取措施使诉讼时效中断，否则将会出现丧失胜诉权的风险。根据《担保法》，一般保证责任和连带保证责任的诉讼时效都是六个月， 如果贷款合同履行期届满超过六个月，保证人的保证责任将会自动免除，银行从而将会受到损失。
2．风险防范
针对贷款保证中存在的可能风险要素，可以从如下几方面防范贷款保证风险：
(1)核保管理制度。建立严格的保证核查制度，是防范贷款保证风险的根本措施。
第 一，要核实保证人主体资格的真实性、合法性、完整性。银行风险管理人员要核查保证人是否具有民事行为能力，是否符合《担保法》和银行的规定。共有人提供贷 款保证的，是否有其余共有人的授权书；合伙企业提供贷款保证的，是否有其余合伙人的授权书；借款人分支机构或职能部门提供贷款担保的，是否具有企业法定代 表人或董事会的委托授权书；国有集体企业提供贷款保证的，是否具有主管国资委、职代会或董事会同意的书面证明。
第二，要核实保证人的代偿能力。这就需要银行风险审查人员严格审计保证人的财务状况、经营状况、经济环境、或有债务、净资产价值等，充分评估借款人产权关系状况和保证人资产变现能力等。
第三，对于贷款联保的情况，必须完整和严格审查每个保证人的资产负债、财务状况、经营前景、已有贷款、已有担保、或有负债、相互约束、相互监督、关联程度、实际控制人等各种方面的问题。
第四，要特别审查是否存在贷款强制保证的情况，尤其是涉及地方政府和有地方政府背景的借款人更要谨慎，防止由于意思表示不真实而产生的保证措施悬空的风险。
最后，银行内部要实行双人实地核保制度，防止被保证人蒙骗或者与保证人和借款人相互勾结的风险。
(2)合同要件审查。合同要件审查也是有效防范贷款担保风险的重要措施。由于在贷款担保中涉及的合同要件非常复杂，因而尤其需要客户经理和风险审查人员耐心仔细。
第一，对于贷款主合同，要注意审查其贷款期限、附加生效条件、保证担保人、贷款合同编号等是否与保证担保合同的相关内容相一致。
第二，对于保证从合同，要注意审查其合同编号、担保期限、担保额度是否与贷款主合同的相应事项相一致，保证合同要规定借款人的连带责任。
第三，要核实企业法人提供的保证是否与其法人章程所规定的宗旨、原则和经营范围相符合，对于法人章程已经规定不能对外担保的，银行不能接受。
第四，要鉴别法人印章、法定代表人的签章、委托授权人的签章等是否与预留印鉴相一致，严防假冒或伪造的签章和授权书，必要时可要求当面对质。
第五，股份制企业提供的保证，必须经过董事会或股东大会同意，未经上述机构同意的，银行也不能接受为保证人。
第六，银行客户经理、风险管理人员必须亲眼看见保证人在保证文件上的签章，并由银行内部档案部专门管理。必要时，也可委托律师核保。
第七，为了简化保证合同手续，在征得借款人和保证人同意的情况下，可以订立最高额保证担保合同，明确贷款余额和最高贷款累积额，防止由于理解偏差产生合同纠纷。保证担保的最高额度不能低于银行对借款人核定的最高授信额度。
第八，中外合资、合作企业提供保证，需要董事会同意担保的委托授权书、董事会成员签字样本，并提供中国注册会计师事务所出具的验资报告或出资证明。
(3)贷后跟踪管理。贷后跟踪管理对于贷款担保也很重要，主要从如下几个方面着手：
第一，要跟踪保证人的经营状况、财务状况、新增债务、或有负债、新增担保、法律纠纷等情况，及时发现保证担保悬空的潜在风险。
第二，在借款人出现贷款展期和借新还旧等情况，必须征得担保人书面同意，并且明确新借款的实际用途是否与担保合同的有关规定相符合。
第三，要及时追踪贷款合同与保证合同的诉讼时效，防止由于诉讼时效中断而丧失申诉权，防止由于诉讼时效而出现保证责任的自动免除。