2012年银行从业资格考试《个人理财》第七章知识精讲(2)

本章考点内容精讲
第一节 个人理财业务活动涉及的相关法律
一、《中华人民共和国民法通则》
个人理财业务中商业银行和客户是两个平等的民事法律主体，民事主体之间进行的民事活动，应当首先遵守《民法通则》的规定。
(一)民事法律行为的基本原则
《民法通则》第4条规定，民事活动应遵循诚实信用原则。诚实信用原则是民事活动中最核心、最基本的原则，开展个人理财业务必须遵守民事法律的基本原则——诚实信用原则。
(二)民事法律关系主体
在商业银行个人理财业务中，民事法律关系的主体是商业银行(法人组织)和个人客户(公民或自然人)。
1．公民(自然人)
公民，是指具有某一国家的国籍，根据该国的法律享有权利和承担义务的自然人。我国的公民，就是指具有中华人民共和国的国籍，享有中华人民共和国法律规定的权利并履行法律规定的义务的自然人。
在一个国家中生活的自然人不仅有本国公民，还包括外国人和无国籍人。
(1)自然人的民事权利能力
自然人的民事权利能力，是指法律赋予自然人参加民事法律关系、享有民事权利、承担民事义务的资格。
(2)自然人的民事行为能力
自然人的民事行为能力是指自然人能够以自己的行为独立参加民事法律关系、行使民事权利和设定民事义务的资格。
第 一，完全民事行为能力人：18周岁以上的公民是完全民事行为能力人；l6周岁以上不满l8周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行 为能力人。 第二，限制民事行为能力人：10周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人。
第三，无民事行为能力人：不满10岁的未成年人，不能辨认自己行为的精神病人。
个人理财业务的客户应当是完全民事行为能力的自然人，以及无民事行为能力人、限制民事行为能力人的法定代理人。
2．法人
(1)法人的概念
《民法通则》第36条规定，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。
(2)法人的分类
《民法通则》以法人活动的性质为标准，将法人分为企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人。在我国，公司法人是最重要的企业法人形式。
3．非法人组织
非法人组织又称非法人团体，是指不具有法人资格但能以自己的名义进行民事活动的组织。
(三)民事代理制度
代理制度是最重要的民事法律制度之一。个人理财业务中客户委托商业银行理财，实质就是商业银行代理客户理财，客户和商业银行就是委托和代理关系。
1．代理的基本含义
代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。
2．代理的特征
第一，代理人须在代理权限内实施代理行为。
第二，代理人须以被代理人的名义实施代理行为。
第三，代理行为必须是具有法律效力的行为。
第四，代理行为须直接对被代理人发生效力。
第五，代理人在代理活动中具有独立的法律地位。
3．代理的分类
根据代理权产生的根据不同，可以将代理分为委托代理、法定代理和指定代理。
4．委托代理
委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。
5．代理的法律责任
第一，没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。
第二，代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。
第三，代理人和第三人串通，损害被代理人利益的，由代理人和第三人负连带责任。
第四，第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。
第五，代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行
为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。
二、《中华人民共和国合同法》
个人理财业务是建立在商业银行和客户签订的相关合同基础之上。理财业务的合同应当符合《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)的规定。《合同法》中与个人理财相关的内容主要有：
(一)合同的概念
合同是当事人之间权利义务关系的协议。
(二)合同的订立
当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人依法可以委托代理人订立合同。
法律、行政法规规定采用书面形式的，当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。
(三)格式条款合同
采 用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对 方的要求，对该条款予以说明。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
(四)无效合同
有下列情形之一的，合同无效：
1．一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益。
2．恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益。
3．以合法形式掩盖非法目的。
4．损害社会公共利益。
5．违反法律、行政法规的强制性规定。
(五)合同中免责条款的无效
《合同法》第53条规定，合同中的下列免责条款无效：
1．造成对方人身伤害的。2．因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
(六)可撤销的合同
签订的合同有下列情形时，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：
1．因重大误解订立的。2．在订立合同时显失公平的。
(七)合同的履行
1．当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
2．当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。
(八)违约责任
违约责任的承担形式主要有：违约金责任；赔偿损失；强制履行；定金责任；采取补救措施。
三、《中华人民共和国商业银行法》
2003年12月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过了《关于修改(中华人民共和国商业银行法)的决定》。
《商业银行法》是调整商业银行的组织及其业务活动的法律。商业银行是个人理财业务中的一个重要的法律主体。
《商业银行法》第11条规定，设立商业银行，应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，任何单位不得在名称中使用“银行”字样。
《商 业银行法》第16条规定：“经批准设立的商业银行，由国务院银行监督管理机构颁发经营许可证，并凭该许可证向工商行政管理部门办理登记，领取营业执照。” 商业银行设立分支机构也必须由国务院银行业监督管理机构颁发经营许可证。第21条规定：“经批准设立的商业银行分支机构，由国务院银行业监督管理机构颁发 经营许可证，并凭该许可证向工商行政管理部门办理登记，领取营业执照。”
(一)商业银行的组织形式
商业银行的组织形式有两种：一是银行有 限责任公司，二是银行股份有限公司。商业银行可以在我国境内外设立分支机构，商业银行总行应当按照《商业银行法》和银行章程的规定向分行拨付营运资金，拨 付给分支机构的营运资金额的总和，不得超过商业银行总行资本金总额的60％；商业银行的分支机构不具有独立的法人资格。
(二)商业银行的经营原则
在经营活动中要坚持以下原则：
1．“三性”原则，即安全性原则、流动性原则和效益性原则。
《商业银行法》第4条规定，商业银行以安全性、流动性、效益性为经营原则，实行自主经营、自担风险、自负盈亏、自我约束。
第 一，安全性原则。《商业银行法》规定商业银行的资金只能投资国债资产，而不能投资公司债券，以保证银行资产在投资上的绝对安全。第二，流动性原则。银行的 放款应当对长期贷款、中期贷款和短期贷款保持适当的比例，其中还应特别注重银行保持一定的流动资产，以应付支付还债的需要。
第三，效益性原则。商业银行在开展放款业务和投资业务时，利高的资产项目多做快做，利薄或者无利的项目少做或者不做。
2．业务往来遵循平等、自愿、公平和诚实信用原则。
商业银行和其客户以平等的身份参与到金融活动中，遵循平等民事主体的基本行为准则。
3．保障存款人的合法权益不受侵犯的原则。
4．公平竞争原则。
5．依法经营，不得损害社会公益的原则。
6．严格贷款的资信担保、依法按期收回贷款本息原则。
(三)商业银行的主要业务
我国《商业银行法》第43条规定，商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券经营业务，不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资，但国家另有规定的除外。商业银行的业务，按资金来源和用途可以分为以下三类：
1．负债业务，即商业银行通过一定的形式组织资金来源的业务。
主要包括吸收公众存款、发放金融债券、从事同业拆借等，吸收公众存款是最主要的负债业务。
2．资产业务，即商业银行运用其积聚的货币资金从事各种信用活动的业务。
主要包括发放短期、中期和长期贷款、办理票据承兑与贴现、买卖外汇等，其中最主要的业务是发放贷款。
3．中间业务，即商业银行并不运用自己的资金，而代理客户承办收付和其他委托事项并从中收取手续费的业务。
银行开展个人理财业务就是经国务院银行业监督管理机构批准的一项银行中间业务。
(四)违反《商业银行法》的法律责任
1．商业银行违反有关监管规定的法律责任
《商业银行法》的有关规定：
第 七十四条商业银行有下列情形之一，由国务院银行业监督管理机构责令改正，有违法所得的，没收违法所得，违法所得五十万元以上的，并处违法所得一倍以上五倍 以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足五十万元的，处五十万元以上二百万元以下罚款；情节特别严重或者逾期不改正的，可以责令停业整顿或者吊销其经营许 可证；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
(一)未经批准设立分支机构的；
(二)未经批准分立、合并或者违反规定对变更事项不报批的；
(三)违反规定提高或者降低利率以及采用其他不正当手段，吸收存款，发放贷款的；
(四)出租、出借经营许可证的；
(五)未经批准买卖、代理买卖外汇的；
(六)未经批准买卖政府债券或者发行、买卖金融债券的；
(七)违反国家规定从事信托投资和证券经营业务、向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资的；
(八)向关系人发放信用贷款或者发放担保贷款的条件优于其他贷款人同类贷款的条件的。
第七十五条商业银行有下列情形之一，由国务院银行业监督管理机构责令改正，并处二十万元以上五十万元以下罚款；情节特别严重或者逾期不改正的，可以责令停业整顿或者吊销其经营许可证；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
(一)拒绝或者阻碍国务院银行业监督管理机构检查监督的；
(二)提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告、报表和统计报表的；
(三)未遵守资本充足率、存贷比例、资产流动性比例、同一借款人贷款比例和国务院银行业监督管理机构有关资产负债比例管理的其他规定的。
第 七十六条商业银行有下列情形之一，由中国人民银行责令改正，有违法所得的，没收违法所得，违法所得五十万元以上的，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款；没 有违法所得或者违法所得不足五十万元的，处五十万元以上二百万元以下罚款；情节特别严重或者逾期不改正的，中国人民银行可以建议国务院银行业监督管理机构 责令停业整顿或者吊销其经营许可证；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
(一)未经批准办理结汇、售汇的；
(二)未经批准在银行间债券市场发行、买卖金融债券或者到境外借款的；
(三)违反规定同业拆借的。
第七十七条 商业银行有下列情形之一，由中国人民银行责令改正，并处二十万元以上五十万元以下罚款；情节特别严重或者逾期不改正的，中国人民银行可以建议国务院银行业监督管理机构责令停业整顿或者吊销其经营许可证；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
(一)拒绝或者阻碍中国人民银行检查监督的；
(二)提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告、报表和统计报表的；
(三)未按照中国人民银行规定的比例交存存款准备金的。
第七十九条有下列情形之一，由国务院银行业监督管理机构责令改正，有违法所得的，没收违法所得，违法所得五万元以上的，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足五万元的，处五万元以上五十万元以下罚款：
1．未经批准在名称中使用“银行”字样的；
(二)未经批准购买商业银行股份总额百分之五以上的；
(三)将单位的资金以个人名义开立账户存储的。
2．商业银行工作人员违反法律应承担的责任
《商业银行法》的有关规定：
第八十四条商业银行工作人员利用职务上的便利，索取、收受贿赂或者违反国家规定收受各种名
义的回扣、手续费，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，应当给予纪律处分。有前款行为，发放贷款或者提供担保造成损失的，应当承担全部或者部分赔偿责任。
第八十五条商业银行工作人员利用职务上的便利，贪污、挪用、侵占本行或者客户资金，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，应当给予纪律处分。
第八十六条商业银行工作人员违反本法规定玩忽职守造成损失的，应当给予纪律处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
违反规定徇私向亲属、朋友发放贷款或者提供担保造成损失的，应当承担全部或者部分赔偿责任。
第八十七条商业银行工作人员泄露在任职期间知悉的国家秘密、商业秘密的，应当给予纪律处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第八十八条单位或者个人强令商业银行发放贷款或者提供担保的，应当对直接负责的主管人员和
其他直接责任人员或者个人给予纪律处分；造成损失的，应当承担全部或者部分赔偿责任。商业银行的工作人员对单位或者个人强令其发放贷款或者提供担保未予拒绝的，应当给予纪律处
分；造成损失的，应当承担相应的赔偿责任。
第八十九条商业银行违反本法规定的，国务院银行业监督管理机构可以区别不同情形，取消其直接负责的董事、高级管理人员一定期限直至终身的任职资格，禁止直接负责的董 事、高级管理人员和其他直接责任人员一定期限直至终身从事银行业工作。商业银行的行为尚不构成犯罪的，对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人 员，给予警告，处五万元以上五十万元以下罚款。四、《中华人民共和国银行业监督管理法》
我国于2003年12月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过《中华人民共和国银行业监督管理法》(以下简称《银行业监督管理法》)，并于2004年2月1日起施行。
《银行业监督管理法》的调整对象是全国银行业金融机构及其业务活动，所指银行业金融机构即中华人民共和国境内设立的商业银行、城市信用合作社、农村信用合作社 等吸收公众存款的金融机构以及政策性银行。对在中华人民共和国境内设立的金融资产管理公司、信托投资公司、财务公司、金融租赁公司以及经国务院银行监督管 理机构批准设立的其他金融机构的监督管理，适用《银行业监督管理法》对银行业金融机构监督管理的规定。
(一)监管目标
一是促进银行业的合法、稳健运行，维护公众对银行业的信心；二是保护银行业公平竞争，提高银行业竞争能力。
(二)监管措施
银行业监管措施主要有：
1．要求银行金融机构报送报表、资料。
2．现场检查。现场检查时，检查人员不得少于两人，检查人员少于两人或者未出示合法证件和检查
通知书的，银行业金融机构有权拒绝检查。
3．与银行业金融机构高管人员谈话制度。
4．责令银行业金融机构依法披露信息。
5．对违规行为进行处理、处罚。
6．对有信用危机的银行业金融机构实行接管或者重组。
7．对有严重违法经营、经营管理不善的银行业金融机构予以撤销。
8．查询、申请冻结有关机构及人员的账户。
五、《中华人民共和国证券法》
(一)概述
《证券法》调整证券发行、交易、监管等活动中的经济关系，其范围涵盖了在中国境内的股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券，旨在保护投资者的合法权益，维护社会经济秩序和社会公共利益。
(二)基本原则
1．公开、公平、公正原则。公开原则是证券发行和交易制度的核心，它要求证券发行者必须依法将与证券有关的一切真实情况予以公开，以供投资者投资决策时参考。
2．自愿有偿、诚实信用原则。
3．合法原则。
4．分业经营、分业管理原则。
5．保护投资者合法权益原则。
6．国家集中统一监管与行业自律相结合原则。
(三)证券机构
根据《证券法》的有关规定，证券机构主要有：
1．证券交易所。证券交易所是提供证券集中竞价交易场所的不以营利为目的的法人，其设立和解散由国务院决定。目前，我国有1990年12月设立的上海证券交易所和1991年7月设立的深圳证券交易所两家证券交易所。
2．证券公司。证券公司包括两类，实行分类管理：一类是综合类证券公司，依法可以经营证券承销、自营和经纪等业务；另一类是经纪类证券公司，依法专门从事证券经纪业务。
3．证券登记结算机构。证券登记结算机构是为证券交易提供集中登记、托管与结算服务的、不以营利为目的的法人。
4．证券交易服务机构。包括证券投资咨询机构和资信评估机构等。
5．证券业协会。证券业协会是全国性的证券行业自律管理组织，是证券经营机构依法自行组织的自律性会员组织，具有独立的社团法人资格。
6．证券监督管理机构。目前是中国证券监督管理委员会。
(四)证券交易的有关规定
开展个人理财业务必须掌握证券交易的相关规定，特别是要掌握《证券法》禁止交易的相关规定。
1．限制和禁止的证券交易行为的一般规定。
2．禁止利用内幕信息从事证券交易。内幕交易是一种证券投机行为，属于欺诈交易，是证券犯罪的常见形态。《证券法》第73条规定：“禁止证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人利用内幕信息从事证券交易活动。”
证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人，在内幕信息公开前，不得买卖该公司的证券，或者泄露该信息，或者建议他人买卖该证券。内幕交易行为给投资者造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任。
3．禁止操纵证券市场行为。
4．禁止欺诈客户行为。
5．禁止虚假陈述和信息误导行为。
(五)客户交易结算账户管理
客户交易结算账户是指存管银行为每个投资者开立的，管理投资者用于证券买卖用途的交易结算资金存管专户。客户交易结算资金管理账户记载客户交易结算资金的变动明细，并与客户的银行结算账户
(储蓄卡)和客户的证券资金账户之间建立对应关系。
(六)违反《证券法》的法律责任
《证券法》的法律责任分为刑事责任、民事责任和行政责任三类，可能涉及银行个人理财从业人员的主要是：
1．发行人擅自发行证券的民事责任。
2．虚假陈述的民事责任。
3．内幕交易的民事责任。
4．操纵市场行为的民事责任。
六、《中华人民共和国证券投资基金法》
(一)基本内容
《证券投资基金法》的调整范围只限于证券投资基金，除此之外的政府建设基金、社会公益基金和保险基金等均不属于该法的调整对象。
(二)和个人理财业务相关的重要法条
第二十六条 申请取得基金托管资格，应当具备下列条件，并经国务院证券监督管理机构和国务院
银行业监督管理机构核准：
(一)净资产和资本充足率符合有关规定；
(二)设有专门的基金托管部门；
(三)取得基金从业资格的专职人员达到法定人数；
(四)有安全保管基金财产的条件；
(五)有安全高效的清算、交割系统；
(六)有符合要求的营业场所、安全防范设施和与基金托管业务有关的其他设施；
(七)有完善的内部稽核监控制度和风险控制制度；
(八)法律、行政法规规定的和经国务院批准的国务院证券监督管理机构、国务院银行业监督管理机构规定的其他条件。
第二十九条基金托管人应当履行下列职责：
(一)安全保管基金财产；
(二)按照规定开设基金财产的资金账户和证券账户；
(三)对所托管的不同基金财产分别设置账户，确保基金财产的完整与独立；
(四)保存基金托管业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料；
(五)按照基金合同的约定，根据基金管理人的投资指令，及时办理清算、交割事宜；
(六)办理与基金托管业务活动有关的信息披露事项；
(七)对基金财务会计报告、中期和年度基金报告出具意见；
(八)复核、审查基金管理人计算的基金资产净值和基金份额申购、赎回价格；
(九)按照规定召集基金份额持有人大会；
(十)按照规定监督基金管理人的投资运作；
(十一)国务院证券监督管理机构规定的其他职责。